《民法典》第996条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。该法条能够修正相关旅游法条存在的某些不完善之处，同时也将带来旅游诉讼案件案由选择的变化。本文将以如下案例加以阐释。
游客甲某参加旅行社组织的出境游，在境外的行程中，甲某搭乘旅行社安排的快艇。由于快艇速度过快，船身剧烈颠簸，甲某被抛入空中，而后重重坠下，导致腰椎骨骨折，后经鉴定构成7级伤残。
因协商未果，甲某决定向法院起诉。根据案情，甲某可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉，但两者在赔偿项目上是有区别的。
一
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）第21条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。据此，甲某选择侵权之诉，以获取更多的赔偿金。但问题是起诉谁呢？《规定》第14条规定，因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。
侵权行为人显然是提供游艇服务的境外企业，该企业应承担侵权责任。然而，只要该境外企业在当地是合法经营的，就很难认定旅行社存在“未尽谨慎选择义务”，也就无法让旅行社承担补充责任。据此，甲某应当起诉境外企业，但让游客去境外维权是不现实的。游客当然可以在国内旅行社住所地把组团社和境外游艇企业一并起诉到法院，但该境外企业是否接受中国法院管辖？即使法院判决境外企业承担责任，又如何执行生效判决呢？考虑到以上难题，游客甲某只能基于旅游合同，以违约之诉的案由起诉旅行社，代价是精神损害赔偿请求无法得到法院支持。
精神损害后果客观存在，却无法获得相应赔偿，这显然不公平，不利于游客权益的保障。
二
《旅游法》第71条第2款规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。据此前述案例中的游客甲某就可以侵权案由直接起诉组团社。组团社承担责任之后，依法可以向境外企业追偿（但一般而言旅行社不会真这么做，而是会根据裁判文书向旅行社责任险的保险公司理赔。保险公司理赔之后，考虑到向境外公司进行保险代为追偿的难度，几乎都是放弃追偿的。所以境外企业作为实际的责任人，最终并没有承担责任）。这一规定解决了游客精神损害赔偿利益落空的问题，但带来了新的问题。
一是游客举证责任负担加重。游客为了得到精神损害赔偿的利益，也是有代价的。违约责任采纳严格责任归责原则，且应当由旅行社证明自己履行了安全保障义务，否则应承担相应的违约责任。而一般侵权责任，采纳过错责任归责原则，游客应当证明旅行社存在侵权行为、存在过错等构成要件。换言之，违约之诉的举证责任更多在旅行社一方，侵权之诉的举证责任更多在游客一方。这显然是不利于游客维权的。
二是侵权行为主体与责任承担的问题。《旅游法》与《侵权责任法》对此存在分歧。《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。境外企业提供的游艇服务不符合安全保障义务，侵害游客甲某的身体权，应当由境外企业承担侵权责任。
根据《旅游法》，履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。既然履行辅助人的行为系“协助”旅行社“履行包价旅游合同义务”，应当视为旅行社的行为，因此履行辅助人实施的侵权行为，也就是旅行社实施的侵权行为，从而应当由旅行社承担侵权责任。因此《旅游法》第71条第2款规定由组团社承担。
但这其中也有值得商榷之处。
首先，这家境外企业是否与组团社有合同关系，或者倘若其与地接社存在合同关系，能否解释为就是与组团社之间的合同关系？其次，对其他主体的行为承担侵权责任后果的情形，《侵权责任法》都有相关明确规定。比如监护人对被监护人，用人单位对其工作人员，接受劳务一方对提供劳务一方，定作人（对定作、指示或者选任有过错的）对承揽人等。除了这些，依据《侵权责任法》“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”《旅游法》直接让组团社为境外企业的侵权行为承担责任，与《侵权责任法》冲突。
三
《规定》严格遵循了《侵权责任法》，但牺牲了游客的精神损害赔偿利益；《旅游法》在诉讼上增加了游客的举证责任负担。之所以会出现这种情形，症结在于此前的立法一直不认可基于违约责任的精神损害赔偿。为了更好地保护人格权，《民法典》第996条直接突破了此前的立法设定。《民法典》第1198条第2款规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。
因为有《民法典》第996条的规定，今后游客起诉旅行社的案件，选择侵权之诉案由的，可能将会大幅度减少。违约之诉案由将会成为普遍情况，一是其举证责任负担轻，二是精神损害赔偿的主张也不再受影响。
（作者单位：浙江旅游职业学院）
原文链接：http://www.ctnews.com.cn/lyfw/content/2020-10/06/content_87639.html?MxNEbw3ICrO9=1602226215436
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